Скупка: очередная дилемма «запретить нельзя разрешить»

С 1 января 2022 года деятельность по скупке у физических лиц ювелирных и других изделий из драгоценным металлов, драгоценных камней и лома таких изделий, подлежит лицензированию. Норма была введена в Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» и в 99-ФЗ от 4 мая 2011 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности». Для исполнения данной нормы теперь разрабатывается подзаконная база: готовится проект постановления Правительства РФ «Правила скупки у физических лиц ювелирных и других изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, лома таких изделий».

Среди участников рынка бытует мнение, что ювелирные компании, не обладающие лицензией на скупку ювелирных изделий и их лома, смогут заключать посреднические договоры оказания такой услуги с компанией, обладающей соответствующей лицензией. Так ли это?

Немного теории, позволяющей понять важность выбора посреднического договора для случая лицензируемой деятельности.

Согласно Российскому законодательству, посредническая деятельность возможна через заключение договоров поручения, комиссии и агентского договора. Рассмотрим их с позиции возможности применения к рассматриваемой ситуации.

1)      Договор поручения. Этот вид договора описан Статьей 971 ГК РФ. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия.

Предмет договора поручения — осуществление юридически значимых действий поверенного в интересах доверителя. По договору поручения права на совершение сделки должны иметься непосредственно у доверителя. Таким образом, лицо, не имеющее лицензии на определенный вид деятельности, никому не может поручить совершать сделку, для которой лицензия требуется.

2)      Договор комиссии. Договор комиссии описан Статьей 990 ГК РФ, по нему одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В случае лицензируемого вида деятельности, в рамках договора комиссии правами на совершение сделки должен обладать комиссионер. Однако предметом договора комиссии является осуществление узкого круга юридических действий — лишь непосредственное совершение сделок в интересах комитента.

3)      Агентский договор. Агентский договор описан Статьей 1005 ГК РФ. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия либо от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Предметом агентского договора является совершение агентом как юридически значимых, так и иных действий. По агентскому договору правами на совершение сделки должен обладать агент. Под «иными действиями» понимаются действия, которые не влекут правовые последствия, благодаря чему по агентскому договору имеется возможность предоставления более широкого спектра услуг, чем по договорам поручения и комиссии.

Итак, поверенный в рамках договора поручения всегда действует только от имени доверителя, комиссионер в рамках договора комиссии только от своего имени, а агент в рамках агентского договора может выполнять свои функции как от имени принципала, так и от своего имени. Но агент может иметь широкие полномочия, а комиссионер узкие.

На основании вышеизложенного, можно сделать вывод: теоретически ювелирные компании, не обладающие лицензией на скупку ювелирных изделий и их лома, смогут заключать посреднические договора оказания такой услуги с компанией, соответствующей лицензией обладающей, но только в рамках исключительно агентского договора по модели договора комиссии, т.е. когда агент, обладающий лицензией на скупку ДМДК в сделке с физическими лицами действует от собственного имени.

При таких сделках, совершаемых агентом, имеющим лицензию на скупку, сам агент несет за них ответственность. При этом принципал, не имеющий соответствующей лицензии, но оплачивающий сделку, может быть назван в сделке и может вступить с третьим лицом в непосредственные отношения, но все равно все правовые последствия совершаемой сделки возникают у агента.

Так как в рамках агентского договора агентом могут совершаться не только юридические, но и фактические действия, то компания-агент с лицензией на скупку может самостоятельно принимать ювелирные изделия и их лом у физических лиц в интересах принципала, лицензии на скупку не имеющего, и без его непосредственного участия. Это, вероятно, спокойнее для принципала без лицензии. Агентский договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока его действия.

Согласно Статье 1005 ГК РФ, законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора. Однако особенности агентского договора на скупку ювелирных изделий и их лома в настоящее время законом не предусмотрены.

Так как лицензируемую деятельность нельзя передавать по субподряду (субисполнению), то организация-агент без лицензии не вправе осуществлять скупку ювелирных изделий и их лома от имени и за счет принципала, лицензию имеющего.

На практике в различных сферах экономики использование агентского договора с совершением сделки от своего имени для случаев с лицензируемыми видами деятельности встречается часто. Вопросы применения агентского договора в лицензируемой сфере деятельности разъясняются судами и юристами. Рассмотрим ряд примеров.

1) На сайте журнала «Юрист компании» в разделе «Ответы на вопросы» есть такой вопрос и ответ:

Вопрос:

Вправе ли Оператор связи, имеющий лицензию на оказание услуг связи, заключать договор возмездного оказания услуг с клиентом, не имеющим лицензии на оказание услуг связи, но намеренным перепродавать услугу третьим лицам.

Ответ:

Указанные отношения возможно закрепить только через агентирование, так как лицензируемую деятельность нельзя передавать по субподряду (субисполнению). То есть при указанный клиент при заключении соответствующих договоров может вступать только от имени оператора. В противном случае он может быть привлечен к ответственности за осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии). В отношении оператора какой-либо ответственности не предусмотрено. Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Журнал «Юрист компании» подтверждает возможность заключения договора между юридическими лицами по оказанию агентских услуг в лицензируемой сфере деятельности даже в случае, если у принципала нет соответствующей лицензии. Важно чтобы агент в сделках с третьими лицами выступал от своего имени. 

2) Из Апелляционного определения Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда по делу № 33-30764:

«Действующее законодательство не содержит норм, запрещающих банку уступить права по кредитному договору организации, не являющейся кредитной и не имеющей лицензии на занятие банковской деятельностью. Уступка требований по кредитному договору не относится к числу банковских операций, указанных в статье 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Из названной нормы следует обязательность наличия лицензии только для осуществления деятельности по выдаче кредитов за счет привлеченных средств. По смыслу данного Закона, с выдачей кредита лицензируемая деятельность банка считается реализованной. Ни Закон, ни статья 819 ГК РФ не содержат предписания о возможности реализации прав кредитора по кредитному договору только кредитной организацией.

Логика Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда понятна: если в какой-либо сфере лицензируется только определенный вид деятельности, то после выполнения операций по данному, лицензируемому виду деятельности, лицензируемая деятельность и завершается.

Следуя данной логике, если организация без лицензии на скупку в рамках агентского договора договорилась с другой организацией, агентом, обладающим лицензией на скупку о том, чтобы осуществить скупку ювелирных изделий и лома драгоценных металлов в ее интересах, но от своего имени, а также профинансировала операцию, то совершив такую лицензируемую деятельность по скупке, агент лицензируемую деятельность завершает. Последующая передача скупленных ювелирных изделий и их лома лицу, лицензии на скупку не имеющему — это уже не скупка, и лицензия на это не требуется.

Теоретически заключение агентского договора, при котором агент с лицензией в сделках с физическими лицами будет выступать от своего имени, может позволить компании, не имеющей лицензии на скупку, осуществлять ее через агента, соответствующую лицензию имеющего. Однако все вышесказанное не означает, что рисков применения агентского договора при скупке ювелирных изделий и их лома нет. Риски есть:

- некорректное оформление агентского договора, либо некорректное оформление документов в сделках, приводящее к тому, что в сделках с третьими лицами (физлицами- сдатчиками ювелирных изделий и их лома) агент, имеющий лицензию, выступает не от своего имени, а от имени принципала;

-   законом могут быть введены особенности агентского договора по сделкам, связанным со скупкой ювелирных изделий и их лома, «задним числом» запрещающие его использование для данного вида деятельности.

К сожалению, разъяснение норм действующего законодательства — это прерогатива судов. Инициатор формирования регуляторной базы в сфере ДМДК, Минфин России, не комментирует действующее законодательство. Т.е. заранее, до начала ведения хозяйственной деятельности, никто не может дать гарантий предпринимателю о том, что планируемая им хозяйственная деятельность будет признана законной.

При этом Федеральная пробирная палата публично озвучивает иной взгляд на проблему, не отвечающий логике, изложенной выше. Это создает высокие риски применения агентских договоров в рассматриваемых случаях: нет никакой уверенности в том, что, в случае чего, суды усмотрят законными данные агентские договоры и последующую хозяйственную деятельность по ним.