Управление юридическими рисками. Часть 3. Минимизация договорных рисков

Договорная работа в этом процессе деятельности любого предприятия занимает ключевое место. Поэтому к данным вопросам нужно относиться максимально серьезно – ведь подводных камней здесь масса. Как избежать рисков, связанных с заключением организацией договоров, нам поможет разобраться эксперт Александр МОСКАЛЕВ, управляющий партнер юридической фирмы «Атлант».

Гарант безопасности

Договорная работа призвана обеспечить надежные тылы коммерческой деятельности любого предприятия. Договор – своего рода гарант в отношениях между заинтересованными сторонами. Таким образом участники сделки обеспечивают собственную безопасность и спокойствие.

Договор – это многозначное понятие, сочетающее в себе три аспекта. Гражданский кодекс определяет договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. То есть договор – это соглашение. Исходя из того, что к договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках, предусмотренных ГК, договор можно приравнять к сделке. (Под сделкой ГК понимает действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.) То есть второе значение этого термина: договор – это сделка (действие). И, кроме того, в обиходе договором называют единый документ, который содержит условия сделки. То есть третье значение этого термина: договор – это документ.

Итак, договор – это соглашение двух или более лиц (субъектов, сторон, контрагентов), позволяющее устанавливать, изменять или прекращать их взаимные права и обязанности. Цель, с которой заключается договор, составляет предмет сделки, взаимные права и обязанности сторон – его условия, совокупность условий – его содержание.

СОВЕТЫ ЭКСПЕРТА

Александр МОСКАЛЕВ, управляющий партнер юридической фирмы «Атлант»:

«Договорная работа является в организации ключевой. Если она не организована должным образом или организована плохо, то предприятие может понести большие убытки, поскольку существует огромная вероятность реализации ряда договорных рисков. Поэтому, с одной стороны, договор – источник обязательств и, следовательно, гарант права той или иной стороны потребовать в установленном законом порядке то, что ей по договору положено, а с другой – источник рисков.

Если смотреть на содержание договора, то он включает в себя несколько составляющих: предметная – то, что будет делаться по договору и как именно это будет делаться; финансово-экономическая – сколько платят и в какие сроки, каким способом и пр.; юридическая – все, что связано с заключением, действительностью договора, рисками по договору, однозначностью формулировок; бухгалтерская – то есть налоговая. Поэтому при заключении и исполнении договора важно учитывать мнение нескольких специалистов из разных отделов компании, отвечающих за разные участки исполнения договора. Это может быть и один человек, но тогда он должен обладать познаниями во всех вышеперечисленных областях».

По мнению Александра МОСКАЛЕВА, управляющего партнера юридической фирмы «Атлант», стадии договора можно условно представить в виде основных этапов человеческой жизни: зачатие, беременность, роды, жизнь и смерть: «Зачатие – это инициирование переговоров, когда одна сторона или обе заинтересовались друг другом. Беременностью можно назвать переговорный процесс, когда стороны вынашивают идеи, обсуждают их и происходит – драфтинг, то есть составление проекта договора. Роды – собственно, сам процесс заключения договора. Жизнь – его исполнение. И смерть – прекращение договора либо его расторжение – в зависимости от того, был ли достигнут по нему результат.

ЭТО ВАЖНО! Если российский Гражданский кодекс регулирует только процесс заключения договора, его исполнение и расторжение, то многие иностранные законы берут под контроль сам процесс переговоров, их ведение – и в результате иногда обязательства возникают еще до того, как договор подписан. То есть проявив заинтересованность и ведя себя недобросовестно, можно получить иск о взыскании убытков еще на этапе ведения переговоров с иностранным партнером. В случае, если вы даете контрагенту понять, что готовы что-то приобрести, он может осуществить определенные действия: например, закупить партию товара. И если вы отказываетесь от заключения договора, контрагент несет убытки. По российскому законодательству в этом случае чаще всего невозможно ничего сделать, а зарубежные своды законов вполне могут предусмотреть такую ситуацию и направить ее в правовое русло, обязав недобросовестного партнера взять на себя покрытие расходов контрагента».

В рамках данной статьи мы будем говорить исключительно о российской правовой практике.

Управление рисками

Перейдем непосредственно к договорным рискам и вместе с Александром МОСКАЛЕВЫМ рассмотрим, как максимально застраховать себя от них.

1. Риск первый – незаключенный договор

Суть риска

Договор не будет считаться заключенным (не будет никаких правовых последствий), несмотря на наличие подписей и печати. Ведь с юридической точки зрения подписание договора и постановка на нем печати не означает, что сделка по договору признана действительной. Подпись и печать на договоре означают всего лишь то, что договор подписан и на нем поставлена печать. Заключенным же он считается тогда, когда в определенный момент договор порождает правовые последствия.

По российскому законодательству договор считается заключенным в момент достижения согласия по всем существенным условиям договора. «Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора», говорится в ГК РФ. Соглашение между сторонами должно быть достигнуто по всем существенным условиям: тем, которые обозначены в законе, и тем, которые стороны обозначили в качестве существенных. Только в тот момент, когда стороны достигнут согласия по всем видам существенных условий, договор будет считаться заключенным. Если хоть по одному виду существенных условий нет договоренности, договор не считается заключенным и не влечет никаких правовых последствий.

Как минимизировать

Для каждого вида договора (подряда, аренды, купли-продажи и т.п.) существенные условия различны. Их нужно знать и учитывать при подписании документов. Все виды договоров в рамках данной статьи проанализировать невозможно, поэтому приведем ряд примеров.

Пример: договор подряда в качестве существенных условий называет сроки начала и окончания выполнения работ. Если сроки не указаны, значит, стороны не достигли согласия. Соответственно этот договор не влечет правовых последствий.

Рассказывает Александр МОСКАЛЕВ: «К нам обратился клиент и попросил взыскать долг с контрагента. Долг возник из договора строительного подряда. Клиент привез внушительных размеров договор с печатями и подписями и объяснил, что по этому договору они построили объект, за который им теперь не платят. Мы начали анализировать этот документ и увидели, что сроки выполнения работ не согласованы. В самом договоре идет отсылка к Приложению № 3, которое, как оказалось, не было подписано. Такое отношение к документу наш клиент объяснил тем, что он таким образом подстраховался от обвинения в несвоевременном выполнении работ. А в результате его подстраховки этот договор не имеет юридической силы и не влечет правовых последствий, несмотря на подписи, печати и соблюдение прочих формальностей».

Пример: в договоре купли-продажи, в свою очередь, существенным условием является наименование и количество товара. Обратите внимание, что цена не является существенным условием согласно законодательству, но стороны могут ее обозначить. Что, как правило, все и делают. А вот в договоре о купле-продаже недвижимости цена – уже существенное условие, так что не будет цены недвижимости – не будет и договора как такового.

При минимизации риска незаключения договора важно также обратить внимание на способы этого самого заключения. Этот момент регулирует статья 432 Гражданского кодекса. Она говорит о том, что договор заключается путем направления оферты и получения акцепта противоположной стороны.

Оферта – предложение заключить сделку. Этот документ должен содержать все существенные условия (о них мы уже упоминали выше). Противоположная сторона, получив оферту, должна обозначить свое отношение к ней в виде акцепта.

Акцепт – это принятие оферты, он должен быть полным и безоговорочным. Если в акцепте будет указано что-то с оговорками, договор не может вступить в силу и, следовательно, должна быть предложена другая оферта.

Момент заключения договора и форма, в которой он будет заключен, – важная юридическая составляющая, которой нужно управлять. Иногда возникает желание все упростить, но стоит помнить, что упрощение может повлечь за собой определенные риски. Сам по себе договор не порождает никаких правовых последствий – у нас гражданские права и обязанности возникают из сделок, закона и определенных юридических действий, которые совершает человек или организация.

Способы заключения договора

1. Путем составления единого документа, подписанного сторонами. Он понятен, но не всегда удобен. Это традиционный способ.

2. Путем обмена документами.

3. Путем совершения конклюдентного действия, то есть действия, с исполнением которого связано возникновение определения гражданских прав и обязанностей. Классический пример – оплата товара или вход в транспортное средство (переступив порог трамвая, вы заключили договор перевозки пассажиров за оплату).

2. Риск второй – недействительная сделка

Суть риска

Иногда встречаются ситуации, когда по заключенному договору суд не дает защиты в случае нарушения его условий. Статьи 166, 167 Гражданского кодекса содержат основные положения, связанные с недействительностью сделок.

Недействительными признаются следующие виды сделок в оговоренных случаях:

•  Оспоримая сделка – та, что является недействительной в случае признания ее судом в качестве недействительной сделки.

•  Ничтожная сделка считается недействительной с момента ее совершения, то есть она не влечет никаких правовых последствий кроме одного – реституции (когда стороны должны вернуть все, что они получили по сделке).

•  Мнимые и притворные сделки – сделки, совершенные с нарушением требования государственной регистрации. Мнимая сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия. Следовательно, в случае признания ее таковой является ничтожной. Притворная сделка прикрывает другую сделку: например, вместо того, чтобы продать имущество или подарить его с уплатой соответствующих налогов, его продают за 1 рубль.

•  Сделки, совершенные с нарушением письменной формы. Согласно статье 162 Гражданского кодекса несоблюдение письменной сделки влечет возможность ссылаться на свидетельские показания, приводить письменные доказательства.

•  Недействительные сделки, выходящие за пределы правовых способностей юридического лица. Признаются таковыми в случае, если заключены лицом, не имеющим на это полномочий, то есть лицом, действия которого ограничены.

Обратите внимание! Сроки исковой давности по недействительным сделкам составляют: по ничтожным – три года, по оспоримым – только год. Начало исчисления сроков по ничтожным сделкам – с момента начала исполнения сделки. Например: заключили недействительную сделку, началось исполнение, прошло 4 года – сделка недействительна, но срок исковой давности закончился, поэтому в случае обращения в суд никто ничего не получит.

Как минимизировать

Выход один: согласование и анализ на этапе заключения договора. Необходимо привлечь юристов, которые будут сопровождать заключение договора, оценивая его состоятельность и правовые последствия.

Первый этап – согласование объекта договора. Когда стороны проявят интерес к договору, будет согласован объект договора – то есть проведена предварительная работа по договору.

Второй этап – структурирование сделки. На этом этапе юристы определяют, как будет получен результат по договору.

Третий этап – драфтинг, разработка проектов и документов, которые отражают структуру сделки.

Четвертый этап – уточнение содержания договора (сумма сделки, сроки).

Пятый этап – процесс заключения договора. Здесь важен контроль выполнения всех предписанных законом процедур. Так как иногда недостаточно просто поставить подпись, порой необходимо получить одобрение высшего органа управления, а в некоторых случаях нужно получить одобрение антимонопольного органа, особенно если речь идет о крупных сделках.

3. Риск третий – неисполнение договора

Суть риска

Как и следует из названия риска – вторая сторона не выполняет свои обязательства по договору.

Рассказывает Александр МОСКАЛЕВ: «В нашей практике был случай, когда организация хотела продать песок на следующих условиях: она поставляет несколько тонн песка и в течение трех дней после отгрузки им переводят деньги. Песка было поставлено на сумму около 800 000 рублей, после чего через три дня на счет поставщика было перечислено получателем 50 000 рублей. На вопрос, где остальные деньги, организация-получатель ответила: «У нас проблемы, вот сейчас мы ваш песок продадим и тогда заплатим недостающую сумму». То есть фактически условия договора исполнены не были.

Как минимизировать

Статья 309 Гражданского кодекса говорит о том, что обязательства по договору должны исполняться, а изменение условий договора недопустимо, если оно не предусмотрено законом.

Каким образом можно застраховать себя от риска неисполнения договора? На этот случай статья 329 Гражданского кодекса предусматривает несколько способов обеспечения обязательств по договору. К ним относятся:

•  неустойка;

•  залог;

•  удержание имущества должника;

•  банковская гарантия;

•  задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Обратите внимание: эти виды обеспечения обязательств по договору по своей юридической природе – самостоятельные обязательства, требующие отдельного самостоятельного договора.

Рассмотрим подробнее основные виды обязательств:

Неустойка. Самый распространенный вид, традиционно располагается в тексте основного договора. Гласит, что если сторона не выполняет обязательства, допускает просрочку, то она обязана выплатить определенную денежную сумму. Неустойки бывают законные (то есть их размер установлен законом) и договорные – те, которые оговариваются в письменной форме между сторонами при заключении договора. Однако 333 статья Гражданского кодекса оставляет за судом право снижать неустойку.

Залог. Залогодатель дает некое имущество залогодержателю, и в случае неисполнения обязательства держатель вправе продать предмет залога, а вырученные средства направить на погашение исполнения обязательств. Если при этом вырученная от продажи сумма будет больше той, что ему должна другая сторона, разницу он обязан вернуть должнику. Залог возникает в результате договора или на основании закона. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Поручительство. Некое третье лицо подтверждает, что если должник не исполнит обязательство, то оно обязуется исполнить их за него (поручитель должен быть платежеспособным).

Банковская гарантия очень похожа на поручительство – банк обязуется выплатить определенную сумму средств тому, кто предъявит банковскую гарантию. Способ надежный, однако, он стоит денег.

Задаток по предварительному договору. Тоже способ обеспечения исполнения договора (с ним часто можно столкнуться в договорах аренды).

ЭТО ВАЖНО! Защита от риска неисполнения строится на мерах, предусмотренных законом, и на фактических действиях, связанных с обеспечением договора страховыми обеспечивающими обязательствами. Последствия реализации риска неисполнения договора существенны, так как сторона не получает того, ради чего договор заключался.

4. Четвертый риск – нечеткие или невыгодные условия договора.

Суть риска

Это производный риск, и он зависит от того, что именно будет прописано в условиях договора. Одни и те же понятия имеют разные правовые последствия.

Пример: использованные в договоре формулировки влекут невыгодные налоговые последствия, и договор, таким образом, становится дороже.

Как минимизировать

Способы устранения данного риска достаточно просты: внимательное изучение и экспертиза содержания документа в части объекта договора на предмет рисков, которые могут быть реализованы по данному договору.

Самые распространенные ошибки, которые допускают юридические лица при заключении сделок, – формальное отношение к договорам, расхождение реальных условий сделки с фактической аргументацией договора, отсутствие существенных условий в договоре по причине отсутствия информации об этой части его содержания, отсутствие процедур внутреннего согласования условий договора и отсутствие процедур контроля исполнения данного договора. Именно на них нужно обратить особое внимание и не допускать в своей практике.

Автор: Елена ЗАЛЕССКАЯ

HABИГATOP ЮBEЛИPHOЙ TOPГOBЛИ 09'2012