Управление юридическими рисками. Часть 3. Минимизация корпоративных рисков

Деятельность любой компании подразумевает большую работу по ее созданию и текущему управлению. Какие риски подстерегают владельцев на всех этапах становления компании, как их избежать или свести к минимуму и управлять ими с выгодой и без потерь для вашего дела

Под понятием «корпоративные риски» подразумеваются любые отношения в области создания и управления компанией. И все риски в данной сфере относятся к двум большим группам: отношения на уровне «акционер - акционер» (под акционером подразумевается лицо, входящее в высший орган управления юридического лица. Например: для АО – акционер, для ООО – участник) и отношения на уровне «акционер - менеджмент компании». Это глобальные понятия, которые включают в себя множество аспектов деятельности предприятия. Третья  - менее глобальная, но очень важная группа рисков в сегменте корпоративных - это риски эффективности построения бизнеса.

Рассмотрим все три группы рисков и способы их минимизации подробнее.

Акционер-акционер

Итак, первая группа корпоративных опасностей связана с взаимоотношениями между акционерами одной компании. Потенциально возможные риски здесь довольно высоки, так как их реализация ведет к захвату компании и получению над ней контроля. Как это может произойти?

1. Риск потери бизнеса через акционирование.

Данный риск может быть реализован в результате проникновения в компанию лица, вошедшего в состав акционеров, которое в дальнейшем начнет скупать акции или сознательно мешать деятельности компании.

ПРИМЕР

Рассказывает Александр Москалев, управляющий партнер Юридического центра "АТЛАНТ":

«В нашей практики мы столкнулись со случаем поглощения компании, которой принадлежала недвижимость около 500 квадратных метров. Предприятием в равных долях владели генеральный директор и главный бухгалтер. Они хотели развивать бизнес, сдав недвижимость под ресторан и выступив инвесторами проекта, не принимая при этом большого в нем участия. Они нашли партнера, который имел опыт ресторанного дела и зачем-то предоставили ему "временную" долю в уставном капитале в размере 10-15% - якобы для того, чтобы он смог привлечь хороших арендаторов — итальянцев — для организации ресторана. Он попросил долю якобы для того, чтобы быть более убедительным при переговорах. При этом новый соучредитель позиционировал себя как итальянец, но впоследствии оказался уроженцем Армении. Он начал деятельность, нашел партнеров, директора ресторана, которому, чтобы принять его на выгодных условиях, отдали еще 10% в уставном капитале. И дальше они вместе с новым директором начали увеличивать уставной капитал, объясняя это необходимостью наличия оборотных средств. Затем наступил момент, когда генеральный директор не смог внести свою долю в увеличенный уставной капитал, а одновременно двое новоявленных членов компании уговорили главного бухгалтера продать им свою долю. В результате «новички» стали обладателями 80% долей в уставном капитале. Они назначили «своего» директора компании, «размыли» долю учредителя до тысячных долей процента, а затем перепродали недвижимость своему доверенному лицу. Таким образом участник, потенциально претендовавший на 250 квадратных метров коммерческой недвижимости в Москве, остался без всего. Это пример потери бизнеса через захват компании путем использования схемы акционирования».

Как защититься?

Наилучший способ: никогда никого не пускать в состав акционеров компании. Однако это не всегда удается. Поэтому, если все-таки приходится вводить нового акционера, необходимо осуществить надлежащую регламентацию взаимоотношений акционеров. То есть - переработать Устав и утвердить корпоративные локальные акты (положение о генеральном директоре, положение о порядке проведения общего собрания акционеров/участников, положение о порядке предоставления документов и информации акционерам и др.), регулирующие вопросы корпоративного управления в обществе таким образом, чтобы сохранить контроль над управлением компанией. Механизм таков: разработка корпоративных регламентов и процедур, фиксация договоренностей в уставе, локальных актах и акционерном соглашении. Если речь идет о том, что акционер в составе компании оказывается временно, то нужно решить вопрос об обратном выкупе акций.

СОВЕТЫ ЭКСПЕРТА

Говорит Александр Москалев:

«Часто бывает, что компании нужны деньги для реализации прибыльного проекта, и она обращается в различные кредитные организации или в компании, которые предоставляют займы. Иногда организация, предоставляющая кредит или займ, выдвигает особые требования — передать доли/акции в каком-то объеме или настаивает на создании Совета директоров и включении в него своих представителей, чтобы осуществлять контроль за деятельностью заемщика. Это очень опасная ситуация, и если от такого предложения нельзя отказаться, то, как минимум, необходимо серьезно подготовиться и контролировать этот процесс.

А иногда появляются партнеры, предлагающие совместные проекты и требующие включения их в состав акционеров. В таких случаях безопаснее под новый проект создавать отдельное юридическое лицо и включать их уже туда. Работать при этом можно под брендом основной компании, главное — разделить финансовые потоки и риски при реализации проектов. Это увеличивает расходы, но защищает от потери бизнеса».

2. Риск потери бизнеса через дебиторскую задолженность. 

Это второй способ захвата компании. Суть его состоит в том, что другая компания получает права кредитора, затем получает судебное решение и через суд инициирует процедуру банкротства, после чего налагает взыскание на основные активы. Последствия этого риска катастрофические — предприниматель теряет все.

Как защититься?

Классическим вариант: реструктуризация бизнеса — то есть, разделение его на некоторые части. Например, существовала одна компания, включающая производство и определенные активы. Ее делят на две  - отдельно активы, отдельно производство. Производство - это рисковый вид деятельности, поэтому активы надо сделать неприкосновенными и сдать в аренду производственной компании. В случае неприятностей все взыскания будут наложены на производственную компанию, она закроется, а активы сохранятся. Это схема защиты активов.

Советует Александр Москалев, управляющий партнер Юридического центра "АТЛАНТ":

«Если производство нуждается в сырье и продаже оборудования, можно создать отдельные юридические лица - например, «Торговый дом «Продажи» и «Торговый дом «Закупка». А между производственной компанией и Торговыми домами нужно заключить соответствующие договоры (поставки, агентирования, комиссии)».

Обратите внимание: при построении холдинговой модели бизнеса важно учитывать налоговые риски.

Деятельность  Торговых домов будет сводиться к контактам с третьими лицами. И если у потребителей и покупателей возникнут претензии, то они будут предъявлены Торговому дому, в котором будет находиться минимальное количество активов.

Таким образом, через создание отдельных юридических лиц в виде Торговых домов собственник бизнеса спасает производство и активы. И есть логическая взаимосвязь между компаниями. Если у предпринимателя несколько бизнесов, то не всегда удобно осуществлять деятельность внутри одной компании — рационально разделить направления, выделив их в отдельные юридические лица. Это удобно и с точки зрения защиты, и с точки зрения прозрачности и управления бизнесом.

Когда предприниматель имеет несколько компаний, которыми необходимо управлять, встает вопрос о создании Управляющей компании. Она, как правило, осуществляет бухгалтерские, юридические, кадровые функции, IT, АХО и прочее. Таким образом, бизнес, разделенный на несколько юридических лиц и с активами, выведенными в отдельное юридическое лицо, устойчив к попыткам поглощения со стороны любых кредиторов».

Бизнес, разделенный на несколько юридических лиц, с активами, выведенными в отдельное юридическое лицо, устойчив к попыткам поглощения со стороны любых кредиторов

3. Следующий риск, с которым может столкнуться компания в рамках взаимодействия между акционерами, - это корпоративный шантаж.

Иногда в составе участников организации появляется такой миноритарий, который терроризирует деятельности компании, создавая помехи и препятствия ее деятельности. Как правило, целью такого миноритария  является склонение партнеров по бизнесу к выкупу его акций по завышенной цене. Деятельность этого миноритария сводится к тому, что он не дает компании нормально работать — пользуется всеми предоставленными законами правами, требует созыва общего собрания участников,  запрашивает всю возможную информацию, оспаривает сделки, инициирует иски о взыскании убытков с руководителя компании (единоличного исполнительного органа) и так далее. В результате вместо того, чтобы работать и зарабатывать деньги, компания тратит свои ресурсы на то, чтобы тушить  конфликт с миноритарием. И делает он это до тех пор, пока его партнеры не выкупят у него все акции. «В нашей практике был случай, когда участник с долей 3%, номинальная стоимость которой была 64 рубля, а рыночная — не более 2 миллионов рублей,  вынудил своих партнеров выкупить его долю за 5 миллионов рублей, - говорит Александр Москалев. - Хотя правовых оснований для выплаты такой суммы не было».

Как защититься:

Важно понимать, что стратегия работы корпоративного шантажиста основана на психологическом «измождении» партнеров по бизнесу. Поэтому собственнику бизнеса – мажоританию необходимо набраться терпения и выполнять правомерные требования конфликтного миноритария.

Избавиться от корпоративного шантажиста можно путем исключения из общества. Но для этого надо доказать в суде, что миноритаррий грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет. Для того, чтобы доказать в суде эти обстоятельства, надо собрать надлежащие доказательства. Сбор доказательств - процесс длительный и лучше всего для этой цели нанять профессионального юриста.

В качестве тактических приемов можно предложить следующие: взыскивать с миноритатия убытки компании, связанные с его действиями (бездействием), а также судебные расходы по необоснованным искам.

ЭТО ВАЖНО!

Частые ошибки участников при конструировании бизнеса

- Распределение долей 50 на 50. Это большой риск, так как если два участника не договорятся, есть риск потери бизнеса. В этом случае лучше ввести третьего участника и дать ему 2%, чтобы доли распределились так: у двух участников по 49% и 2% - у третьего.

- Корпоративные документы в компаниях малого и среднего бизнеса, как правило, носят формальный характер. Собственники не считают нужным регламентировать права и обязанности через разработку реально действующих документов. Это является глобальной ошибкой. Официальный документ способен защитить бизнес от краха и поглощения.

- Наличие формальных учредителей. Иногда компанию регистрируют на кого-то, чтобы она не выглядела аффилированной (подконтрольной), а потом эту компанию теряют. Таких случаев в юридической практике очень много.

Акционер-менеджмент

Теперь рассмотрим риски уровня «акционер – менеджмент компании».

1. Первый риск этой группы может возникнуть уже при формировании органов управления юридического лица.

Ошибка в формировании управляющих органов существенно затрудняет осуществление эффективного менеджмента, осуществление контроля над управлением и снижает производственные показатели, то есть — прибыль.

Основными органами управления (если речь идет об ООО и АО) является собрание участников или собрание акционеров. Это  - высший орган, которому автоматически подконтрольны все остальные уровни менеджмента в компании. В его компетенцию входят основные вопросы, связанные с деятельностью предприятия, такие как создание, ликвидация, назначение органов управления, распределение прибыли и прочее. Также в компании может быть Совет директоров или единоличный исполнительный орган.

Как защититься?

При конструировании управления в конкретной фирме важно понимать масштаб ее деятельности и те задачи, которые перед ней будут стоять. Исходя из этого понимания, можно и нужно выбирать оптимальную систему управления. Так, например, если в компании всего один участник — он же учредитель, единственный акционер и генеральный директор, то управление в виде единоличного исполнительного органа будет наиболее уместным и, скорее всего, дополнительные органы управления не нужны  - человек сам все прекрасно сможет контролировать.

Основная задача органов управления — достижение стратегических целей, к которым относится извлечение прибыли, капитализация компании и некоторые маркетинговые задачи: как-то - захват рынка и прочее. В связи с этим важно распределить полномочия между органами управления таким образом, чтобы они могли осуществлять деятельность, направленную на решение этих задач.

2. Следующий риск возникает при найме генерального директора

Генеральный директор может начать действовать не в интересах компании, хотя он обязан делать это по закону. Недобросовестные руководители преследуют свои личные цели, следовательно, вопрос состоит в том, как не допустить этого. А в случае с добросовестным директором – как сделать его работу максимально эффективной.

Почему возникает данный риск? Во-первых, как и любой человек, генеральный директор может быть подвержен соблазнам. Во-вторых, не все вопросы он уполномочен решать. И, в-третьих, генеральный директор может быть объектом давления третьих лиц и/или действовать в их целях.

ПРИМЕР

Рассказывает Александр Москалев, управляющий партнер Юридического центра "АТЛАНТ":

«В нашей юридической практике был пример, когда генеральный директор отказался взыскать долг с контрагента, потому что должник угрожал ему физической расправой. Избежать этой ситуации было бы очень просто, если бы директор был ограничен определенными корпоративными правилами, то он был бы вынужден запрашивать инструкции у высшего менеджмента.

Также был случай, когда генеральный директор одной компании открыл параллельно свой аналогичный бизнес, и, не воруя материальные ресурсы, он, тем не менее, уводил из компании идеи, подпитывая ими свое дело. Также он набирал людей в основную компанию, обучал и если они оказывались талантливыми, переводил их в собственную компанию, а если не очень - оставлял работать в этой. Нередки случаи, когда директора по согласованию с поставщиками завышали закупочную стоимость товаров, работ, услуг, включая в цену «свой интерес».

Есть одно универсальное правило, которое действует независимо от прочих обстоятельств: не стоит нанимать на должность генерального директора человека, которому вы не доверяете».

Как защититься?

Способы защиты от этого риска — постоянный пристальный мониторинг деятельности генерального директора: сбор и анализ информации о его работе и оценка ключевых показателей эффективности его деятельности. Из юридических мер — правильное оформление договорных отношений с директором, заключение трудового договора, определение его полномочий в Уставе, утверждение Положения о генеральном директоре. По Уставу генеральный директор уполномочен самостоятельно совершать любые сделки за исключением сделок, относящихся к категории крупных и сделок с заинтересованностью. Но организация может предъявлять повышенные требования к совершению сделок — то есть, может сделать порог «крупности» сделки меньше или потребовать в ряде случаев дополнительных экспертиз, согласований и привлечения специалистов в данной области.

Деятельность генерального директора должна быть регламентирована с точки зрения смет, целей и задач. Все указания необходимо фиксировать в виде документов, с которыми директор должен быть в обязательном порядке ознакомлен под подпись. Высший орган управления определяет цели, стоящие перед генеральным директором, и документально их фиксирует — например, обеспечить к концу года прибыль в таком-то размере, затраты не должны превышать столько-то, затраты на это — столько, на то — столько. В случае отклонения от этих требований нужно обязать директора запрашивать одобрение в письменной форме. Если письменные подтверждения решений высшего органа управления компанией отсутствуют, шансы взыскать с директора убытки будут невелики. Закон гласит, что генеральный директор отвечает за убытки, но если в практике управления не было принято давать четкие указания и оформлять все документально, директор окажется безнаказанным.

Есть одно универсальное правило, которое действует независимо от прочих обстоятельств: не стоит нанимать на должность генерального директора человека, которому вы не доверяете

Выбор ОПФ

Риск эффективного строительства бизнеса заключается в выборе оптимальной ОПФ (организационно-правовой формы) будущей компании. То есть, вида юридического лица. Самые распространенные  - Общество с ограниченной ответственностью (ООО) и Закрытое акционерное общество (ЗАО). Существуют также Открытое акционерное общество (ОАО), различные кооперативы, фонды, ассоциации и прочие виды юридических лиц. А еще – ИП, речь о котором пойдет ниже.

Риск при выборе вида юридического лица заключается в том, что если предприниматель выбрал неправильную организационно-правовую форму, он будет претерпевать определенные ограничения. Юридическое лицо — это своего рода фундамент, на базе которого будет строиться бизнес.

Последствия реализации риска при выборе организационно-правовой формы не являются катастрофическими, но они могут причинить определенного рода неудобства владельцу. Например, повлечь за собой дополнительные расходы. Кроме того, некоторые виды организационно-правовой формы не позволяют решать некоторые задачи. Например, если вы планируете в будущем привлекать в компанию денежные средства, то вести бизнес в виде ООО будет не очень удобно, так как при такой форме количество долей ограничено. А вот акции (и соответственно форма ОАО) являются отличным способом привлечения денег.

Как защититься?

Ваша задача — выбрать оптимальную форму юридического лица, которое будет осуществлять организационно-правовую деятельность, исходя из тех задач, которые будут стоять перед вновь создаваемой компанией. Чаще всего перед компаниями, чья деятельность будет связана с коммерцией, стоит выбор между такими организационно-правовыми формами как ООО или ИП (индивидуальный предприниматель). ИП — это, строго говоря, не юридическое лицо, но определенными возможностями для осуществления коммерческой деятельности он обладает. При выборе между ООО и ИП можно ориентироваться на приведенную ниже Таблицу.